英才苑府云課堂3.0 官方pc版

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合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理要點(diǎn)

對(duì)合同文本實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理通常需要考慮如下內(nèi)容：

1、交易主體是否合格

在交易中，如果企業(yè)自己不具備應(yīng)有的交易主體資格，很容易導(dǎo)致合同無(wú)效并承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或成為對(duì)方違約的借口。即使合同最終仍被認(rèn)為有效，也有可能因違反行政法規(guī)而受到行政主管部門(mén)的處罰。如果交易相對(duì)方主體資格不符，則有可能并不完全具備簽訂及履行合同的合法資格及實(shí)際履行能力，影響交易目的的實(shí)現(xiàn)及交易安全。因此，主體是否合格是企業(yè)從事長(zhǎng)期、穩(wěn)定的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所不可逾越的界限，不具備完全合法的主體資格，企業(yè)隨時(shí)處于法律風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重威脅之下，并隨時(shí)有可能由于法律風(fēng)險(xiǎn)事件而引發(fā)不利后果。

合同主體資格是否合法問(wèn)題涉及許多方面，如法人資格、經(jīng)營(yíng)資格、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、生產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)許可等，有時(shí)還要涉及當(dāng)事人是否有權(quán)處分標(biāo)的物、簽訂及履行合同是否有違上級(jí)企業(yè)的管理制度、代理人是否完全有權(quán)代理、實(shí)際執(zhí)行合同人員是否具備相應(yīng)資質(zhì)等問(wèn)題。

雖然合同主體問(wèn)題是企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中無(wú)法回避的問(wèn)題，但在某些特定的交易中，可以通過(guò)一定的方案設(shè)計(jì)來(lái)回避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，使經(jīng)營(yíng)行為合法化。如果某些交易無(wú)法實(shí)現(xiàn)主體的完全合法但又不得不進(jìn)行，則必須將法律風(fēng)險(xiǎn)控制在可以承受或可以控制的范圍之內(nèi)。

2、合同內(nèi)容是否合法

即使合同主體完全合法，在某些情況下也會(huì)存在內(nèi)容是否合法的問(wèn)題，這是影響交易合法性的另一重要問(wèn)題。這是因?yàn)楹贤�的簽訂及履行不僅要遵守《合同法》的規(guī)定，還應(yīng)該遵守與交易標(biāo)的相關(guān)的一系列法律規(guī)范的要求，甚至是必須先遵守相關(guān)法律規(guī)范的要求，然后才遵守《合同法》的規(guī)定。如果某些單行法律對(duì)相關(guān)合同有更為具體的規(guī)定，還要優(yōu)先執(zhí)行相關(guān)的單行法律。這是《合同法》第123條的規(guī)定，即“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

例如，《商標(biāo)法》、《專(zhuān)利法》、《著作權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》等單行法律中，分別對(duì)商標(biāo)許可使用、專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)許可使用、擔(dān)保、保險(xiǎn)合同作了較為具體的規(guī)定，相關(guān)合同必須首先適用這些單行法律，這些單行法律沒(méi)有規(guī)定部分才適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

除此之外，還要看合同中是否存在著在法律上足以認(rèn)定合同無(wú)效、免責(zé)條款無(wú)效、可申請(qǐng)變更或撤銷(xiāo)的情況，或者違反相關(guān)法律規(guī)定自行設(shè)定合同生效條件，以及合同中所用的法律術(shù)語(yǔ)、技術(shù)術(shù)語(yǔ)、合同名稱(chēng)等是否標(biāo)準(zhǔn)。此外，對(duì)于某些標(biāo)的還要注意其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定以及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。所有這些合法性問(wèn)題都是為了使合同內(nèi)容沒(méi)有法律上的瑕疵，以順利實(shí)現(xiàn)交易目的并充分利用法律所賦予的權(quán)利。

3、基本功能是否完備

雖然合同條款千變?nèi)f化，但合同的所有條款都可歸入鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定問(wèn)題處理四大基本功能，缺少任何一種功能都會(huì)給合同的履行結(jié)果帶來(lái)極大的不確定性。如果合同履行中的所有事項(xiàng)都被這四大功能鎖定而無(wú)其他可能，則合同的基本功能已經(jīng)完備。否則都有可能出現(xiàn)法律沒(méi)有規(guī)定而合同也沒(méi)有約定的情況，從而缺乏共同認(rèn)可的解決方案。合同的四個(gè)基本功能分散在合同不同層級(jí)、不同主題的合同條款中，交易越是復(fù)雜則合同涉及內(nèi)容越多、相互關(guān)系越復(fù)雜。

如果從四個(gè)基本功能角度去分析比較抽象，可以借助于《合同法》所規(guī)定的合同基本條款及買(mǎi)賣(mài)合同的基本條款，只是這些條款也同樣可以歸入合同四大基本功能。而判斷基本功能是否完備的思路及目標(biāo)，主要包括合同各組成部分之間是否存在功能缺失或重疊、各組成部分是否具備了完整的應(yīng)有功能等。從基本功能的角度去理解合同雖然有些抽象，但可以通過(guò)這一方法判斷合同是否存在功能缺失的現(xiàn)象，從合同之外以系統(tǒng)的眼光去審視合同的結(jié)構(gòu)和功能，避免來(lái)自結(jié)構(gòu)或系統(tǒng)問(wèn)題的重大失誤。

4、約定條款是否實(shí)用

合同條款的實(shí)用價(jià)值并不在于約定了標(biāo)的是什么，以及數(shù)量、金額等交易所必須的內(nèi)容，而在于審時(shí)度勢(shì)約定“個(gè)性化”條款以避免不利后果的發(fā)生。當(dāng)事人的不同、標(biāo)的的不同、交易背景的不同、交易條件的不同，都會(huì)使只具備基本條款的合同無(wú)法有效地確保交易的安全性和交易利益的實(shí)現(xiàn)，只有針對(duì)具體交易中的具體風(fēng)險(xiǎn)有針對(duì)性地設(shè)置應(yīng)對(duì)措施，才能完成這些使命。為此而增設(shè)的這些針對(duì)性的條款，則正是條款實(shí)用性之所在。

要提高約定條款的實(shí)用性可以從許多方面考慮問(wèn)題，例如從交易標(biāo)的特點(diǎn)、交易方式的選擇、交易所涉及的行業(yè)特點(diǎn)、同類(lèi)交易中的常見(jiàn)爭(zhēng)議類(lèi)型、交易相對(duì)人的特點(diǎn)、爭(zhēng)議管轄地的確定、違約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)及違約責(zé)任設(shè)置等，結(jié)合交易目的去考慮這些問(wèn)題，就能設(shè)置出能夠充分提高交易安全性及實(shí)現(xiàn)合同利益最大化的實(shí)用性的條款，使合同擺脫泛泛而談、具體事項(xiàng)約定不清的缺陷。而在比較極端的情況下，正是由于缺乏實(shí)用性條款而套用那些不痛不癢的基礎(chǔ)性文本，使得某些合同從其條款來(lái)看根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)目的。

5、邏輯思維是否嚴(yán)謹(jǐn)

構(gòu)建合同架構(gòu)及條款的邏輯思維是否嚴(yán)謹(jǐn)與條款內(nèi)容的明確性有關(guān)，但側(cè)重于通過(guò)邏輯推理的方式解決架構(gòu)及條款內(nèi)容如何才能“滴水不漏”的問(wèn)題。條款功能完備的合同仍有可能不夠嚴(yán)謹(jǐn)，而要使整個(gè)合同的邏輯思維嚴(yán)謹(jǐn)，就要考慮條款的上、下層級(jí)配合及前后條款的配合，并要考慮在不同的履行階段中各項(xiàng)權(quán)利如何變化以及這些變化下如何改進(jìn)，以促進(jìn)合同文本質(zhì)量的提高。

合同條款的設(shè)定原理，除了通過(guò)細(xì)節(jié)的安排千方百計(jì)讓合同的交易內(nèi)容、交易方式明確無(wú)誤外，對(duì)于交易平臺(tái)、問(wèn)題處理兩個(gè)功能的設(shè)定其實(shí)都是從邏輯角度進(jìn)行一系列的假設(shè)，并根據(jù)假設(shè)的結(jié)果設(shè)定具體的應(yīng)對(duì)條款。要使合同嚴(yán)謹(jǐn)，就必須首先保證假設(shè)的嚴(yán)謹(jǐn)，也就是假設(shè)出各種可能發(fā)生的情況或可能存在的漏洞，才能使合同條款絲絲入扣、滴水不漏。尤其是當(dāng)需要對(duì)某些事項(xiàng)的前提或適用對(duì)象進(jìn)行列舉時(shí)，必須注重所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與列舉內(nèi)容之間的關(guān)系，恰如其分地設(shè)定列舉內(nèi)容，并通過(guò)這些內(nèi)容的列舉促進(jìn)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、杜絕可能被人利用的漏洞。

而在更為細(xì)節(jié)的層面，還要考慮條款之間的配合是否嚴(yán)謹(jǐn)、得當(dāng)，避免因嚴(yán)謹(jǐn)性問(wèn)題而導(dǎo)致的條款間關(guān)系不明、缺乏配合、相互沖突等情況。例如，術(shù)語(yǔ)或關(guān)鍵詞是否前后統(tǒng)一、禁止的行為是否設(shè)定了相應(yīng)的違約責(zé)任、合同篇幅過(guò)長(zhǎng)是否引起概念內(nèi)涵及外延的變化等。

6、權(quán)利義務(wù)是否明確

權(quán)利義務(wù)是否明確方面所要討論的，是指雙方當(dāng)事人在交易中的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)邊界是否清楚，能否憑借條款清楚地判斷是否違約及違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，但泛泛而談的條款無(wú)法依照交易目的的需要而鎖定權(quán)利義務(wù)，會(huì)使履行面臨不確定性。在理想狀態(tài)下，一份嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤瑧?yīng)當(dāng)包括了合同履行中可能出現(xiàn)的各種情況，并約定了相應(yīng)的解決方法。如果合同履行中出現(xiàn)了某種情況，只需按合同約定解決即可。但事實(shí)上這種境況只有那些重大的投資項(xiàng)目及長(zhǎng)期合作的項(xiàng)目中才有可能出現(xiàn)，一般的交易很少能使合同細(xì)化到這種境地。

當(dāng)合同條款嚴(yán)謹(jǐn)?shù)街荒茉诜�律及條款允許的范圍內(nèi)履行，任何影響交易目的實(shí)現(xiàn)的違約行為都會(huì)明白無(wú)誤地被識(shí)別出來(lái)，并對(duì)相關(guān)的違約責(zé)任有著明白無(wú)誤的約定時(shí)，是非曲直已經(jīng)無(wú)需多談，爭(zhēng)議的解決也就變得非常簡(jiǎn)單。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就要使權(quán)利義務(wù)的范圍、權(quán)利義務(wù)履行的標(biāo)準(zhǔn)可識(shí)別、違約的標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任可識(shí)別等。如果每種情況都有約定并有了處置方案，就可以避免在爭(zhēng)議發(fā)生后由第三方按是否“合理”來(lái)解釋某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)的歸屬，避免無(wú)謂的爭(zhēng)議并使違約行為付出足以補(bǔ)償另一方損失的應(yīng)有代價(jià)。

7、語(yǔ)言表述是否精確

任何合同條款都需要通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)以文字的形式加以固化，語(yǔ)言文字也是合同最為基本的組成單位，失之毫厘則謬以千里。要完善一份合同需要諸多的努力，而要?dú)У粢环莺贤�，一個(gè)關(guān)鍵字甚至一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)也已經(jīng)足夠。相對(duì)來(lái)說(shuō)，合同中存在的表述問(wèn)題比比皆是，出現(xiàn)的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律問(wèn)題。而且對(duì)于文字表述功底如何，并不需要多少語(yǔ)言文字知識(shí)就能發(fā)現(xiàn)和判斷。因此合同語(yǔ)言文字的精確性問(wèn)題，不僅僅影響著企業(yè)的對(duì)外形象、律師的對(duì)外形象，也會(huì)由于精確性不足而直接影響權(quán)利義務(wù)的意思表示、影響交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

在合同表述問(wèn)題中，對(duì)合同權(quán)利義務(wù)影響最大的莫過(guò)于語(yǔ)言歧義現(xiàn)象。存在這種現(xiàn)象的合同，由于某些語(yǔ)句中的句子成分可以使用不同的語(yǔ)法規(guī)則做出不同的解釋?zhuān)�因而影響了�?quán)利義務(wù)的唯一性。語(yǔ)言歧義現(xiàn)象的種類(lèi)很多，大致有詞匯歧義、語(yǔ)法歧義、語(yǔ)義歧義、語(yǔ)用歧義等類(lèi)，只有熟悉與語(yǔ)言歧義有關(guān)的語(yǔ)法知識(shí)后，才有可能在設(shè)計(jì)條款時(shí)通過(guò)變換句式等方法加以避免。

在細(xì)節(jié)方面的表述精確性問(wèn)題則更多，需要在合同中采用標(biāo)準(zhǔn)的術(shù)語(yǔ)、稱(chēng)謂并確保語(yǔ)句中的權(quán)利義務(wù)主體、內(nèi)容、對(duì)象清晰無(wú)誤。此外，還要保持特定事物表述用語(yǔ)的前后一致性，以及各項(xiàng)內(nèi)容在理解上的唯一性，而且還要特別注意不同標(biāo)點(diǎn)符號(hào)對(duì)于語(yǔ)言精確性的影響、序號(hào)及頁(yè)碼編排對(duì)于權(quán)利義務(wù)的影響等，確保表述精確無(wú)誤。